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Arbeitsrecht von Hans Gottlob Rühle

Hans Gottlob Rühle,
Richter am Arbeitsgericht Gießen,
Direktor des Arbeitsgerichts Marburg a.D.,
gibt Praxistips rund um das Thema Bewerbung und Arbeitsrecht.

Schutz der behinderten Menschen XI
Vermutung der Diskriminierung/Beweislastverschiebung

Frage:

Wie soll ich als Bewerber beweisen, daß der Arbeitgeber mich wegen meiner Behinderung nicht eingestellt hat oder benachteiligt und diskriminiert? In der Regel wird der Arbeitgeber doch nicht so dumm sein, meine Bewerbung mit Hinweis auf meine Diskriminierung abzulehnen. Reichen vielleicht Hilfstatsachen und die Vermutung der Benachteiligung wegen Behinderung aus, um den Schadenersatzanspruch zu realisieren? Kann hier eine Beweislastumkehr zu Lasten des Arbeitgebers erfolgen?

Der Fall:

Arbeitgeber Gustav Hertz führt einen Elektrobetrieb.
Der schwerbehinderte Bewerber Philipp Otto Runge möchte einen Ingenieurposten erhalten, wird aber abgelehnt. Runge hat keine Einladung zu einem Vorstellungsgespräch erhalten. Seine Bewerbungsunterlagen erhielt er ohne Begründung kommentarlos zurück, obwohl er in der Bewerbung auf seine Schwerbehinderung hingewiesen hat.
Der Vorsitzende der Schwerbehindertenvertretung Haile Selassie beschwert sich vehement, daß die Schwerbehindertenvertretung nicht darüber informiert wurde, daß sich schwerbehinderte Bewerber eingefunden hatten. Weiter beschwert sich Selassie darüber, daß auch die Arbeitsagentur nicht eingeschaltet wurde und nicht ernsthaft nach schwerbehinderten Bewerbern gesucht wurde.
Der Bewerber Ernest Hemmingway ist zum Vorstellungsgespräch geladen worden. Er ist Elektrotechniker. Die freie Stelle ist ebenfalls eine Technikerstelle. Der Arbeitgeber verlangt aber eine Ingenieursausbildung. Arbeitgeber Gustav Hertz fragte den Bewerber Hemmingway nach seiner Schwerbehinderung. Als dieser die Schwerbehinderung einräumte, winkte Hertz ab, gab Hemmingway die Bewerbungsunterlagen und schickte ihn nach Hause.

Die Lösung

1. Neue Beweislastregel

In § 22 AGG hat der Gesetzgeber für alle Diskriminierungsfälle folgende neue Beweislastregel aufgestellt:
Wenn im Streitfall die benachteiligte Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen (Benachteiligung wegen Rasse, ethnischer Herkunft, Geschlecht, Religion, Weltanschauung, Behinderung, Alter, sexuelle Identität), so trägt die benachteiligende Partei die Beweislast dafür, daß keine rechtswidrige Diskriminierung vorgelegen hat.
Der Gesetzgeber hat mit dieser Vorschrift eine Beweislastverschiebung bzw. eine Beweislastumkehr zu Lasten des Arbeitgebers vorgenommen. Der Bewerber muß darlegen und notfalls beweisen, daß Tatsachen vorhanden sind, die eine Benachteiligung oder Diskriminierung vermuten lassen. Schon bei Vorliegen einer Vermutung muß der Arbeitgeber einen Entlastungsbeweis führen. Gelingt ihm dies nicht, so muß er Schadenersatz oder Entschädigung/Schmerzensgeld zahlen. Eine Vermutung liegt dann vor, wenn der Arbeitnehmer oder der Bewerber das Gericht mit allgemeinen Beweismitteln von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen Schwerbehinderteneigenschaft und der Benachteiligung überzeugen kann.

2. Glaubhaftmachung/Vermutung

Die Vermutung einer Diskriminierung oder Benachteiligung wegen Schwerbehinderung nach dieser Vorschrift liegt jedoch nicht dann schon vor, wenn der klagende Bewerber nach § 294 ZPO eine Versicherung an Eides statt ablegt. Vielmehr muß der Kläger Hilfstatsachen darlegen und ggf. beweisen, die eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderteneigenschaft bzw. wegen der Behinderteneigenschaft vermuten lassen. Das Gericht muß die Überzeugung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen der Behinderteneigenschaft und der Benachteiligung gewinnen.
Eine Entschädigungspflicht des Arbeitgebers besteht bereits dann, wenn der Arbeitgeber wichtige Pflichten im Bewerbungsverfahren verletzt hat. Dazu gehört insbesondere das Unterlassen bestimmter, vom Gesetz vorgesehenen Schritte im Rahmen der Bewerbungen von schwerbehinderten Arbeitnehmern.

3. Fehlende Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, bei schwerbehinderten Bewerbern die Schwerbehindertenvertretung über die Bewerbung unmittelbar nach Eingang zu unterrichten (§ 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX) und sie dann weiterhin im Bewerbungsverfahren zu beteiligen.
Nach der Rechtsprechung läßt die Nichtbeteiligung der Schwerbehindertenvertretung auf eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung schließen. Der Gesetzgeber hat die Schwerbehindertenvertretung ausdrücklich ermächtigt, in Bewerbungsunterlagen auch der nichtbehinderten Bewerber Einblick zu nehmen und an den Vorstellungsgesprächen aller Bewerber teilzunehmen (§ 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX).
Durch den Einblick in die Bewerbungsunterlagen und der Teilnahme an den Bewerbungsgesprächen soll die Schwerbehindertenvertretung die Möglichkeit haben, durch einen Vergleich der Qualifikationen die benachteiligungsfreie Stellenbesetzung zu überprüfen.
Insbesondere dann, wenn der Arbeitgeber gegen die Unterrichtungspflicht über den Eingang einer Bewerbung eines schwerbehinderten Menschen verstößt, kann die Schwerbehindertenvertretung diese ihr gesetzlich zugewiesene Funktion nicht erfüllen. Schon dann spricht eine Vermutung für die Benachteiligung des schwerbehinderten Stellenbewerbers.

4. Nichteinschaltung der Arbeitsagentur

Der Arbeitgeber ist nach § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX und nach § 82 SGB IX verpflichtet, die Bundesagentur für Arbeit oder einen Integrationsfachdienst/das Kreisjobcenter bei der Besetzung einer freien Stelle zu benachrichtigen. Nach § 82 SGB IX muß insbesondere auch der öffentliche Arbeitgeber frei werdende Stellen frühzeitig der Arbeitsagentur/dem Kreisjobcenter melden. Unterläßt der Arbeitgeber diese Benachrichtigungen, so kann auch hier schon die Vermutung der Benachteiligung eines schwerbehinderten Bewerbers gegeben sein.

5. Kein Vorstellungsgespräch

Der öffentliche Arbeitgeber ist nach § 82 SGB IX verpflichtet, schwerbehinderte Bewerber oder von der Bundesagentur vorgeschlagene schwerbehinderte Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Die Einladung ist nur dann entbehrlich, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt.
Auch hier kann bei einer Unterlassung das Indiz für eine Benachteiligung wegen Schwerbehinderung vorliegen.

6. Überzogene Qualifikationsanforderungen

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist es zumindest dem öffentlichen Arbeitgeber verwehrt, bestimmte formale Ausbildungsqualifikationen zu verlangen, obwohl diese Qualifikationen objektiv sich aus den Anforderungen der Stelle nicht ergeben.
Wenn wie vorliegend vom Bewerber Hemmingway für eine Technikerstelle eine Ingenieursausbildung gefordert wird, obwohl die Technikerbildung ausreicht, so wäre dies zumindest im Bereich des öffentlichen Dienstes ein Indiz für eine Benachteiligung wegen Schwerbehinderung.

7. Frage nach der Schwerbehinderung

Nach bisheriger Rechtsprechung ist die Frage im Vorstellungsgespräch nach der Schwerbehinderteneigenschaft zulässig. Es ist allerdings höchst fraglich und streitig, ob unter der neuen Rechtslage des AGG und des Benachteiligungsverbots nach § 81 Abs. 2 SGB IX dies noch zulässig ist.
Nach § 81 Abs. 2 SGB IX dürfen Arbeitgeber schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen. Unter Berücksichtigung der Europäischen Anti-Diskriminierungsrichtlinien und der Regeln des Allgemeinen Gleichberechtigungsgesetzes muß davon ausgegangen werden, daß dieses Benachteiligungsverbot für alle behinderten Menschen gilt, auch wenn sie nicht als Schwerbehinderte anerkannt sind.
Die wahrheitsgemäße Beantwortung der Frage nach der Schwerbehinderung bzw. Behinderung kann im Einzelfall durchaus dazu führen, daß Bewerber nur wegen ihrer Schwerbehinderung vom Arbeitgeber nicht eingestellt werden. Deshalb spricht sich mittlerweile die Mehrheit der Kommentatoren dafür aus, daß die Frage nach der Schwerbehinderung generell unzulässig ist und ein Indiz für eine Benachteiligung wegen Schwerbehinderung im Sinne der Schadenersatzvorschriften darstellt.
Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn eine Behinderung dazu führt, daß die geforderte Tätigkeit nicht ausgeübt werden kann. Wenn von Anfang an die Erbringung der Leistung wegen der Behinderung nicht möglich ist, könnte die Frage nach der Schwerbehinderung noch zulässig sein.
Diese Fragen sind jedoch noch offen und müssen von der Rechtsprechung geklärt werden. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zur Zulässigkeit der Frage nach der Schwangerschaft könnte danach die Frage nach der Schwerbehinderung selbst dann unzulässig sein, wenn eine bestimmte körperliche Unversehrtheit zur Erbringung der Arbeitsleistung erforderlich ist.
 

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